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| Die Revision der Klägerin ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden. |
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| I. Die Klage ist auch in den Feststellungsanträgen zulässig. |
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| 1. Der Feststellungsantrag zu 1. ist bei der gebotenen Auslegung dahin zu verstehen, dass die Klägerin die Feststellung eines Anspruchs auf die Besitzstandszulage kinderbezogene Entgeltbestandteile nach § 11 TVÜ-Länder über den 31. Oktober 2008 hinaus begehrt. |
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| a) Diesem sog. Elementenfeststellungsantrag (vgl. zum Begriff, BAG 21. April 2010 – 4 AZR 755/08 – Rn. 19 mwN, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 101 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 9) fehlt allerdings das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse, soweit der Antrag den Zeitraum vom 1. November 2008 bis zum 30. April 2009 erfasst, für den die Klägerin die Besitzstandszulage kinderbezogene Entgeltbestandteile mit ihrem Leistungsantrag zu 2. beziffert geltend macht. Sie hat nicht vorgetragen, welches über die mit der Leistungsklage verfolgten Zahlungen hinausgehende Interesse für diesen Zeitraum an der begehrten Feststellung besteht (vgl. BAG 27. Januar 2011 – 6 AZR 578/09 – Rn. 14 mwN). |
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| b) Die Klage ist insoweit jedoch als Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO zulässig. |
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| Die Zwischenfeststellungsklage trägt dem Umstand Rechnung, dass gemäß § 322 ZPO nur die Entscheidung über den Klageanspruch, nicht aber auch über das ihn bedingende Rechtsverhältnis in Rechtskraft erwächst und demgemäß ein späterer Rechtsstreit derselben Parteien über weitere auf das vorgreifliche Rechtsverhältnis gestützte Ansprüche zu einer abweichenden Beurteilung führen können. Mit der Entscheidung über die Leistungsklage ist der festzustellende Anspruch nur für den der Leistungsklage zugrundeliegenden Zeitraum, nicht aber für die Folgemonate erschöpfend geklärt. |
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| 2. Der Feststellungsantrag zu 3. richtet sich nach seinem Wortlaut auf die Feststellung, dass die Klägerin in eine bestimmte Stufe der Entgeltgruppe 11 TV-L „einzustufen ist“. Damit begehrt die Klägerin nicht die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, sondern die Klärung einzelner Voraussetzungen eines solchen, die noch keine konkreten Verpflichtungen der Beklagten auslösen. Ein derartiger Antrag wäre unzulässig(BAG 16. April 1997 – 4 AZR 270/96 – AP MTAng-LV § 22 Nr. 1; 2. Juli 2008 – 4 AZR 392/07 – Rn. 13). Bei gebotener Auslegung ist der Feststellungsantrag zu 3. dahin zu verstehen, dass die Klägerin im Wege der Eingruppierungsfeststellungsklage die Feststellung einer konkreten Vergütungsverpflichtung der Beklagten verlangt (vgl. BAG 27. Januar 2011 – 6 AZR 578/09 – Rn. 12). Gegen die Zulässigkeit der im öffentlichen Dienst allgemein üblichen Eingruppierungsfeststellungsklage bestehen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keine Bedenken (zB BAG 26. Juni 2008 – 6 AZR 498/07 – Rn. 14 mwN, AP BMT-G II § 6 Nr. 2). |
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| 3. Der Feststellungsantrag zu 4. ist als negative Feststellungsklage zulässig. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auch auf das Nichtbestehen bestimmter Ansprüche erhoben werden (BAG 21. April 2010 – 4 AZR 755/08 – Rn. 19, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 101 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 9). Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse daran, das Nichtbestehen dieses Anspruchs durch richterliche Entscheidung alsbald feststellen zu lassen, weil die Beklagte sich eines solchen Anspruchs berühmt (vgl. BAG 26. Oktober 2010 – 3 AZR 496/08 – Rn. 14, NZA 2011, 654). |
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| II. Die Eingruppierung der Klägerin seit dem 1. November 2008 und die Höhe noch offener Vergütungsansprüche kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht abschließend beurteilen. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). |
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| 1. § 17 HVFG räumt unter den dort geregelten Voraussetzungen den betroffenen Arbeitnehmern einen Anspruch darauf ein, wieder bei der Beklagten beschäftigt zu werden. Dieses sog. Rückkehrrecht verwirklicht sich – insoweit besteht zwischen den Parteien kein Streit – durch den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags zwischen der Beklagten und dem Rückkehrer. Zum Inhalt des neuen Arbeitsvertrags verpflichtet § 17 Satz 1 HVFG die Beklagte als Arbeitgeberin, die vom Rückkehrer beim LBK Hamburg erreichte Lohn- bzw. Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit zu wahren. |
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| a) Die gesetzliche Verpflichtung zur Wahrung einer bestimmten Lohn- bzw. Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit ist als Arbeitnehmerschutzbestimmung einseitig zwingend (vgl. BAG 13. Oktober 1982 – 5 AZR 370/80 – zu II 4 a der Gründe, BAGE 40, 221; 10. Februar 1988 – 1 ABR 70/86 – zu B II 2 b der Gründe, BAGE 57, 317; ErfK/Franzen 11. Aufl. § 1 TVG Rn. 13; Schaub/ Treber ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 200 Rn. 17). Soweit die Vergütungsregelungen in den von der Beklagten den Rückkehrern gestellten Arbeitsverträgen § 17 Satz 1 HVFG nicht genügen, sind sie unwirksam. Dagegen haben Abweichungen vom gesetzlichen Standard zugunsten der Arbeitnehmer Bestand. |
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| b) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Wahrung der erreichten Lohn- bzw. Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit, also des Mindestinhalts des neuen Arbeitsvertrags, ist der Vortag des Tages, an dem gemäß § 17 Satz 2 HVFG der Anspruch auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags entstand. Das ist der 31. Dezember 2006. |
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| c) Wahren bedeutet ua. etwas, besonders einen bestimmten Zustand aufrechterhalten, nicht verändern, bewahren. Mit der Verpflichtung der Beklagten, rückkehrenden Angestellten die beim LBK Hamburg erreichte Vergütungsgruppe zu wahren, ordnet das Gesetz an, die Rückkehrer bei der Beklagten in eine Vergütungsgruppe einzugruppieren, die derjenigen entspricht, in die sie zum maßgeblichen Zeitpunkt beim LBK Hamburg eingruppiert waren. Dieser Regelungsplan konnte unmittelbar verwirklicht werden, solange bei der Beklagten mit dem BAT und bei dem LBK Hamburg mit dem MTV Angestellte AVH kompatible tarifliche Entgeltsysteme galten. Weil eine problemlose Wahrung von Vergütungsgruppen aber nur in kompatiblen Tarifsystemen erfolgen kann, zwingt die gesetzliche Anordnung bei verschieden gestalteten Entgeltstrukturen oder im Falle einer Tarifsukzession mit einer neuen Entgeltstruktur zur sachgerechten Anwendung von Überleitungsvorschriften. |
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| d) Durch die Tarifsukzession im öffentlichen Dienst der Länder war zum 31. Dezember 2006 eine solche unmittelbare Zuordnung der beim LBK Hamburg erreichten Vergütungsgruppe nicht mehr möglich. Da § 17 Satz 1 HVFG nicht vorschreibt, welche Übergangs- und Überleitungsvorschriften zur Anwendung kommen sollen, wenn die Rückkehrwilligen in ein System mit einer neuen Entgeltstruktur überführt werden müssen, ist der gesetzliche Regelungsplan von den Gerichten für Arbeitssachen zu vervollständigen (zu dieser Aufgabe und Befugnis des Richters, vgl. BVerfG 26. September 2011 – 2 BvR 2216/06 – und – 2 BvR 469/07 – zu B II 1 a der Gründe; 12. November 1997 – 1 BvR 479/92 – und – 1 BvR 307/94 – zu B I 2 a der Gründe, BVerfGE 96, 375, jeweils mwN). |
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| Bei der Vervollständigung des gesetzlichen Regelungsplans verbietet sich die von der Beklagten praktizierte Aufspaltung der von den Rückkehrern zu einem bestimmten Zeitpunkt erreichten Vergütungshöhe in einen – vermeint-lich – tariflichen und einen übertariflichen Teil und die Anrechnung von letzterem insbesondere auf Tariferhöhungen und Höhergruppierungen. Denn der Gesetzgeber hat bei der zeitlich letzten Regelung des Rückkehrrechts in § 17 HVFG trotz der kurz zuvor am 1. November 2006 erfolgten Tarifsukzession im öffentlichen Dienst der Länder bei den Modalitäten des Rückkehrrechts an der Formulierung in den Vorgängerregelungen (§ 17 Abs. 2 LBKHG, § 15 Abs. 2 LBK-Immobiliengesetz)festgehalten und damit seinen Willen bekundet, den Rückkehrern nicht nur zu einem bestimmten Zeitpunkt eine bestimmte Vergütungshöhe zu garantieren, sondern – wie bisher – ihre beim LBK Hamburg erreichte Lohn- bzw. Vergütungsgruppe zu „wahren“. |
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| Zur Verwirklichung des gesetzlichen Regelungsplans ist deshalb die vom rückkehrenden Angestellten am maßgeblichen Stichtag 31. Dezember 2006 beim LBK Hamburg erreichte Vergütungsgruppe des MTV Angestellte AVH der ihrer Benennung nach entsprechenden Vergütungsgruppe des BAT gedanklich zuzuordnen und letztere sodann nach dem bei der Beklagten geltenden Überleitungsrecht des TVÜ-Länder zu ersetzen. Die Überleitung hat sich in den von §§ 4 bis 6 TVÜ-Länder vorgesehenen Schritten zu vollziehen. Erst mit deren Vollendung ist die bisherige Eingruppierung ersetzt (vgl. dazu BAG 22. April 2009 – 4 ABR 14/08 – Rn. 56 ff., BAGE 130, 286; zur Stufenzuordnung als Bestandteil der Eingruppierung siehe auch, BAG 6. April 2011 – 7 ABR 136/09 – Rn. 25, DB 2011, 2207; 26. Juni 2008 – 6 AZR 498/07 – Rn. 9, 14, AP BMT-G II § 6 Nr. 2) und damit die vom Rückkehrer beim LBK Hamburg erreichte Vergütungsgruppe „gewahrt“. Damit wird zugleich eine Friktion der Modalitäten des Rückkehrrechts mit Unionsrecht vermieden (vgl. EuGH 8. September 2011 – C-297/10 und C-298/10 – [Hennigs und Mai], NZA 2011, 1100). |
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| Das danach ermittelte Tabellenentgelt ist als bisheriges Tabellenentgelt iSv. § 17 Abs. 4 Satz 1 TV-L maßgeblich für die Stufenzuordnung nach der zum 1. November 2008 erfolgten Höhergruppierung in die Entgeltgruppe 11 TV-L. |
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| 2. Ob die Klägerin über den 31. Oktober 2008 hinaus Anspruch auf die ungeschmälerte Besitzstandszulage kinderbezogene Entgeltbestandteile hat, kann der Senat wegen fehlender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht abschließend entscheiden. |
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| a) Grundlage für den Anspruch ist § 5 des Arbeitsvertrags, der vorsieht, dass die Klägerin die Besitzstandszulage kinderbezogene Entgeltbestandteile als übertarifliche Besitzstandszulage erhält, solange die Voraussetzungen des § 11 TVÜ-Länder vorliegen. Dass diese entfallen wären, hat die Beklagte nicht behauptet. |
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| b) Die in § 5 des Arbeitsvertrags weiter vereinbarte Abbaubarkeit der Besitzstandszulage kinderbezogenes Entgelt verstößt gegen § 17 Satz 1 HVFG und ist deshalb unwirksam, es sei denn, die auf den Zeitpunkt der Rückkehr am 1. Mai 2008 abstellende Vergütungsvereinbarung wäre für die Klägerin günstiger. |
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| aa) Zur Wahrung der beim LBK Hamburg erreichten Vergütungsgruppe iSv. § 17 Satz 1 HVFG gehören alle durch die Eingruppierung vermittelten Bestandteile der laufenden Vergütung. Dazu zählt auch der kinderbezogene Anteil des früheren Ortszuschlags, der nicht in das bei der Überleitung in das Entgeltsystem des TV-L zu bildende Vergleichsentgelt einbezogen (§ 5 Abs. 2 Satz 1 TVÜ-Länder), sondern durch die Zulage nach § 11 TVÜ-Länder „gesichert“ wurde. Diese Zulage ist nicht abbaubar im Sinne einer Anrechnung auf Höhergruppierungen und sonstige Entgelterhöhungen. Lediglich bei allgemeinen Entgeltanpassungen verringert sie sich um den von den Tarifvertragsparteien für die jeweilige Entgeltgruppe festgelegten Vomhundertsatz, § 11 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-Länder. Dass im streitgegenständlichen Zeitraum entsprechende Anpassungen durch die Tarifvertragsparteien erfolgt wären, hat die Beklagte bislang nicht behauptet. |
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| bb) Wäre allerdings die auf den Zeitpunkt der Rückkehr bezogene arbeitsvertragliche Vergütungsvereinbarung günstiger als die der Klägerin von § 17 Satz 1 HVFG zum Stichtag 31. Dezember 2006 garantierte, dürfte die Beklagte den überschießenden Teil gemäß der in § 5 des Arbeitsvertrags vereinbarten Abbaubarkeit von Besitzstandszulagen auf Höhergruppierung und Tariferhöhung anrechnen. |
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| III. Ausgehend von diesen Grundsätzen wird das Landesarbeitsgericht im neuen Berufungsverfahren – ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien – zunächst die von der Klägerin beim LBK Hamburg am 31. Dezember 2006 erreichte Vergütungsgruppe des MTV Angestellte AVH festzustellen und der ihr entsprechenden Vergütungsgruppe des BAT zuzuordnen haben. Diese muss sodann nach den in §§ 4 bis 6 TVÜ-Länder vorgesehenen Schritten in das Entgeltsystem des TV-L übergeleitet werden, bis hin zu der zum 1. November 2008 erfolgenden, die Überleitung abschließenden Stufenzuordnung nach § 6 Abs. 1 Satz 4 TVÜ-Länder. Das sich so ergebende Tabellenentgelt ist als bisheriges Tabellenentgelt iSv. § 17 Abs. 4 Satz 1 TV-L maßgeblich für die Stufenzuordnung nach der zum 1. November 2008 erfolgten Höhergruppierung in die Entgeltgruppe 11 TV-L. |
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| Danach bestimmt sich, ob Eingruppierungs- und negative Feststellungsklage begründet sind und ob die Klägerin ab dem 1. November 2008 arbeitsvertraglich eine günstigere Vergütung als die nach § 17 Satz 1 HVFG garantierte erhalten hat mit der Folge, dass ein überschießender Betrag auf die Besitzstandszulage kinderbezogene Entgeltbestandteile angerechnet werden dürfte. |
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