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| | Die Revision des Klägers ist unbegründet. |
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| | I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zeitzuschläge für die im Rahmen der 24-Stunden-Dienste in der Zeit von 15:00 Uhr bis 07:00 Uhr geleistete Arbeit. Daher ist die Klage im Hauptantrag zu 1. und dem in der gebotenen Auslegung als Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässigen Haupt- und Hilfsantrag zu 3. unbegründet. |
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| | 1. Die Parteien sind sich einig, dass auf ihr Arbeitsverhältnis kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme der DRK-TV-O Anwendung findet. Das kann der Senat ohne nähere rechtliche Überprüfung zugunsten des Klägers unterstellen. Nach § 39 Abs. 2 DRK-TV-O werden für die Zeit des Bereitschaftsdienstes einschließlich der geleisteten Arbeit Zeitzuschläge nicht gezahlt. Der Kläger leistet bei den 24-Stunden-Diensten zwischen 15:00 Uhr und 07:00 Uhr (nur) Bereitschaftsdienst und keine Vollarbeit in Form von Arbeitsbereitschaft. |
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| | a) Die Anordnung von Bereitschaftsdienst durch die Beklagte ist nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger im Bedarfsfall die Arbeit innerhalb von 90 Sekunden aufnehmen muss. Die Anordnung von Bereitschaftsdienst nach § 14 Abs. 5 DRK-TV-O ist auch für Mitarbeiter im Rettungsdienst, die innerhalb einer bestimmten Zeitspanne ausrücken müssen, zulässig. Das folgt aus der Protokollnotiz zu § 14 Abs. 2 DRK-TV-O. Dort haben die Tarifvertragsparteien für Mitarbeiter im Rettungsdienst und Krankentransport eine Sonderregelung getroffen, durch die die Möglichkeit des Arbeitgebers zur Verlängerung der regelmäßigen Arbeitszeit nach § 14 Abs. 2 DRK-TV-O für diesen Personenkreis eingeschränkt wird, während dies für die Vorschrift des § 14 Abs. 5 DRK-TV-O nicht erfolgt ist (vgl. BAG 22. November 2000 – 4 AZR 612/99 – zu I 1 c aa (2) der Gründe, BAGE 96, 284). |
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| | b) Arbeitsbereitschaft wird gemeinhin umschrieben als Zeit wacher Aufmerksamkeit im Zustand der Entspannung. Entscheidend für die Abgrenzung von Arbeitsbereitschaft zum Bereitschaftsdienst ist jedoch allein, dass sich der Arbeitnehmer bei der Arbeitsbereitschaft zur Arbeit bereithalten muss, um erforderlichenfalls von sich aus tätig zu werden, während beim Bereitschaftsdienst der Arbeitnehmer „auf Anforderung“ den Dienst aufnehmen muss. Diese für das Arbeitszeitschutzrecht entwickelte Unterscheidung greifen § 14 Abs. 2 Buchst. c und Abs. 5 DRK-TV-O auf, wenn danach differenziert wird, ob der Arbeitnehmer an der Arbeitsstelle anwesend sein muss, „um im Bedarfsfall vorkommende Arbeit zu verrichten“ – Arbeitsbereitschaft – oder ob sich der Arbeitnehmer an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle, die auch die Arbeitsstelle sein kann, aufhalten muss, „um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen“ – Bereitschaftsdienst – (vgl. jeweils zum insoweit inhaltsgleichen DRK-TV West: BAG 22. November 2000 – 4 AZR 612/99 – zu I 1 c aa (1) der Gründe, BAGE 96, 284; 30. Januar 1996 – 3 AZR 1030/94 – zu I 2 b der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge DRK Nr. 5 = EzA TVG § 4 Rotes Kreuz Nr. 2). |
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| | c) Der Kläger muss bei seinen Diensten jedenfalls in der Zeit von 15:00 Uhr bis 07:00 Uhr nicht von sich aus die Arbeit aufnehmen, sondern erst auf Anforderung (zB bei Alarmierung) tätig werden. Ob der Kläger sich – wie er vorbringt – durchgehend im Zustand „wacher Aufmerksamkeit“ befindet, um einen Alarm nicht zu überhören, und nachts keinen Schlaf finden kann, ist tarifrechtlich ohne Belang. |
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| | Bereitschaftsdienst setzt auch nicht voraus, dass nur unvorhergesehene Arbeiten anfallen und nur für solche die Arbeitsleistung abgerufen wird. Das Merkmal „im Bedarfsfall“ ist vielmehr auch dann erfüllt, wenn von vornherein feststeht, dass für bestimmte Arbeiten ein Bedarf bestehen wird (BAG 25. April 2007 – 6 AZR 799/06 – Rn. 21, BAGE 122, 225). Wenn also über den Ablauf der Regelarbeitszeit hinaus noch Arbeit anfällt, wie etwa Reinigung und Desinfektion nach einem Einsatz, die Entgegennahme von Lieferungen oder das Beantworten von Anfragen etc., darf der Arbeitgeber den bereits festgelegten Bereitschaftsdienst in Anspruch nehmen. |
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| | d) Dass § 39 Abs. 2 DRK-TV-O für den Bereitschaftsdienst einschließlich der während des Bereitschaftsdienstes geleisteten Arbeit keine Zeitzuschläge vorsieht, ist rechtlich nicht zu beanstanden. |
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| | Der Kläger leistet zwar auch in der Zeit nach 15:00 Uhr Arbeit im vergütungsrechtlichen Sinne, weil er am Arbeitsplatz anwesend sein muss und nicht frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen kann, vielmehr jederzeit mit einem Einsatz rechnen muss (zum Begriff der Arbeit siehe: BAG 20. April 2011 – 5 AZR 200/10 – Rn. 21 mwN, BAGE 137, 366). Durch Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag kann aber eine gesonderte Vergütungsregelung sowohl für verschiedene Tätigkeiten (vgl. BAG 12. Dezember 2012 – 5 AZR 355/12 – Rn. 18; 19. September 2012 – 5 AZR 678/11 – Rn. 23 mwN, NZA-RR 2013, 63) als auch für unterschiedliche Formen der Arbeit (wie Vollarbeit, Bereitschaftsdienst oder Rufbereitschaft) getroffen werden. |
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| | 2. Auf die BV 2006 kann der Kläger seinen Anspruch auf Zeitzuschläge nicht stützen. Unbeschadet der Frage, ob die nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB in das Arbeitsverhältnis transformierte BV 2006 von der DV 2009 abgelöst werden konnte (zur teleologischen Reduktion des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB bei einer nachfolgenden Betriebsvereinbarung: vgl. BAG 13. März 2012 – 1 AZR 659/10 – Rn. 17, AP BetrVG 1972 § 77 Tarifvorbehalt Nr. 27 = EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 33), begründet sie keinen Anspruch auf Zeitzuschläge. § 4 BV 2006 regelt lediglich eine verstetigte Vergütung, die auch „die zu zahlenden Zuschläge“ beinhaltet. Mit dieser Formulierung normiert die Betriebsvereinbarung keinen eigenen Anspruch auf Zeitzuschläge, sondern setzt einen solchen (etwa aus Arbeits- oder Tarifvertrag) voraus. |
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| | Ob § 3.1 BV 2006 mit der Formulierung, dem Arbeitszeitkonto würden „alle tatsächlich geleisteten Dienststunden angerechnet“, die gesamte Zeit eines 24-Stunden-Dienstes zur Vollarbeitszeit rechnet und einem Bereitschaftsdienst in der Zeit von 15:00 Uhr bis 07:00 Uhr entgegen stünde, kann dahingestellt bleiben. Mit einem solchen Inhalt wäre § 3.1 BV 2006 eine vom Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG nicht umfasste Regelung zum Inhalt und zur Dauer der Arbeitszeit und – als freiwillige Betriebsvereinbarung – wegen Verstoßes gegen die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam (vgl. zur Rechtsfolge: BAG 16. August 2011 – 1 AZR 314/10 – Rn. 18, EzA TVG § 4 Metallindustrie Nr. 142). |
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| | 3. Eine betriebliche Übung (zum Begriff: BAG 17. März 2010 – 5 AZR 317/09 – Rn. 20 mwN, BAGE 133, 337) auf Zeitzuschläge auch für den streitgegenständlichen Bereitschaftsdienst scheidet aus. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat nach den vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Arbeitsgerichts aufgrund der BV 2006 die Zeitzuschläge geleistet. Weder sie noch die Beklagte als Betriebsübernehmerin haben mit dem – vermeintlichen – Vollzug der BV 2006 (§ 77 Abs. 1 Satz 1 BetrVG bzw. § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB) ein als Vertragsangebot an die Arbeitnehmer zu wertendes Verhalten gezeigt. Dementsprechend hat der Kläger die Gewährung von Zeitzuschlägen für die Gesamtdauer der 24-Stunden-Dienste nicht als Angebot zu einer vertraglichen Verpflichtung, sondern als Vollzug der BV 2006 verstanden und beruft sich weiterhin auf die BV 2006 als Anspruchsgrundlage (zur betrieblichen Übung bei vermeintlichem Normvollzug: BAG 29. August 2012 – 10 AZR 571/11 – Rn. 19 ff., NZA 2013, 40; 23. März 2011 – 4 AZR 268/09 – Rn. 65 mwN, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 101). |
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| | 4. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ergibt sich ein Teilanspruch auf die geltend gemachten Zuschläge nicht aus § 615 Satz 1 BGB. |
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| | Sofern der Arbeitgeber in Annahmeverzug gerät, erhält § 615 Satz 1 BGB dem Arbeitnehmer den Vergütungsanspruch. Diesen hat die Beklagte erfüllt. Der Kläger hat unstreitig eine verstetigte Vergütung für 40 Wochenstunden erhalten, „Überstunden“ aus Bereitschaftsdiensten darf die Beklagte gemäß § 14 Abs. 5 DRK-TV-O durch Freizeit ausgleichen. Einen Anspruch auf Beschäftigung zu bestimmten (zuschlagpflichtigen) Zeiten gewährt § 615 Satz 1 BGB nicht. |
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| | Zudem ist für die Berechnung der – durchschnittlichen – regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Wochenstunden nach § 14 Abs. 1 Satz 2 DRK-TV-O auf einen Zeitraum von 26 Wochen abzustellen, wobei in die Durchschnittsberechnung für jede Woche sowohl die vorangegangenen als auch die darauffolgenden 25 Wochen einzubeziehen sind (vgl. BAG 30. März 2000 – 6 AZR 680/98 – zu II 2 der Gründe, BAGE 94, 189). Der Kläger hat somit keinen Anspruch, in jeder Woche 40 Stunden beschäftigt zu werden. Seinem Vorbringen lässt sich auch nicht entnehmen, er wäre – unter Berücksichtigung von Freizeitausgleich – im maßgeblichen Berechnungszeitraum „unter Soll“ herangezogen worden. |
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| | 5. Ob § 6 Abs. 5 ArbZG im Streitfall einen Anspruch auf Zuschlag für Nachtarbeit begründen könnte, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Der Kläger hat diesen Streitgegenstand nicht in den Rechtsstreit einbezogen. Er beruft sich nur auf den DRK-TV-O sowie die BV 2006 und verlangt den Zuschlag für Nachtarbeit iSd. Tarifvertrags in tariflich vorgesehener Höhe. |
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| | Zudem hätte der Kläger insoweit eine Alternativklage erheben müssen. Die Ausgleichsverpflichtung des Arbeitgebers nach § 6 Abs. 5 ArbZG ist eine Wahlschuld iSd. § 262 BGB (BAG 1. Februar 2006 – 5 AZR 422/04 – Rn. 15, NZA 2006, 494; 31. August 2005 – 5 AZR 545/04 – zu I 5 a der Gründe, BAGE 115, 372). Der Arbeitgeber kann wählen, ob er den Ausgleich durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder durch eine Kombination von beidem gewährt. Die gesetzlich begründete Wahlschuld konkretisiert sich auf eine der geschuldeten Leistungen erst dann, wenn der Schuldner das ihm zustehende Wahlrecht nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen ausübt (BAG 18. Mai 2011 – 10 AZR 369/10 – Rn. 15 mwN, AP ArbZG § 6 Nr. 11 = EzA ArbZG § 6 Nr. 9). Eine solche Wahl hat die Beklagte bislang nicht getroffen. |
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| | II. Die Klage auf „Berichtigung“ des Arbeitszeitkontos in Form einer „Anrechnung“ (Hauptantrag zu 2.) und auf Feststellung einer entsprechenden Verpflichtung (Hilfsantrag zu 2.) ist mangels hinreichender Bestimmtheit unzulässig. |
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| | 1. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Antrag, einem Arbeitszeitkonto Stunden „gutzuschreiben“, hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer ein Zeitkonto führt, auf dem zu erfassende Arbeitszeiten nicht aufgenommen wurden und noch gutgeschrieben werden können, und das Leistungsbegehren konkretisiert, an welcher Stelle des Arbeitszeitkontos die Gutschrift erfolgen soll (BAG 21. März 2012 – 5 AZR 676/11 – Rn. 16 mwN, EzA BGB 2002 § 611 Arbeitszeitkonto Nr. 7). |
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| | Diesen Anforderungen genügt der Hauptantrag zu 2. nicht. Der Kläger hat weder schriftsätzlich vorgetragen, noch auf Nachfrage des Senats konkretisieren können, in welcher Form die Beklagte überhaupt für ihn ein Arbeitszeitkonto führt, wie es gestaltet ist und an welcher Stelle des Arbeitszeitkontos in dieses korrigierend eingegriffen werden soll. |
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| | 2. Dasselbe gilt für den Feststellungsantrag, an den hinsichtlich der Bestimmtheit keine geringeren Anforderungen als an einen Leistungsantrag zu stellen sind (BAG 18. Mai 2011 – 5 AZR 181/10 – Rn. 10, EzA BGB 2002 § 611 Mehrarbeit Nr. 4; 11. November 2009 – 7 AZR 387/08 – Rn. 11 mwN, AP ZPO § 253 Nr. 50 = EzA ZPO 2002 § 253 Nr. 3). Zudem berücksichtigt die Antragsfassung nicht, dass die „regelmäßige Arbeitszeit nach § 14 Abs. 1 DRK-TV-O“, bis zu deren Höhe der Bereitschaftsdienst auf das Arbeitszeitkonto „angerechnet“ und „gutgeschrieben“ werden soll, ein auf der Grundlage von 26 Wochen zu berechnender Durchschnitt ist, § 14 Abs. 1 Satz 2 DRK-TV-O. Damit lässt sich nicht zuverlässig erkennen, wann die zur Feststellung gestellte Verpflichtung der Beklagten überhaupt greifen soll. |
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| | III. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen. |
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