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| | Die Revision ist begründet. Der Kläger hat nach § 1 Abs. 2a AEntG aF, § 8 Nr. 15.1 BRTV iVm. § 3 Abs. 1, § 18 VTV Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Sozialkassenbeiträge, da Arbeitnehmer des Beklagten im Rahmen unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung baugewerbliche Tätigkeiten in einem Betrieb des Baugewerbes ausgeübt haben. |
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| | I. Ohne Bedeutung ist, ob die Arbeitsverhältnisse der vom Beklagten nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer deutschem oder polnischem Recht unterlegen haben. § 1 AEntG aF enthält zwingendes Recht iSv. Art. 34 EGBGB (BAG 15. Februar 2012 – 10 AZR 711/10 – Rn. 32), der auf den Rechtsstreit noch zur Anwendung kommt (vgl. jetzt Art. 9 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht – Rom I). |
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| | II. Entgegen der Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts greift § 1 Abs. 2a AEntG aF auch bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung (vgl. Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 162 Rn. 37; Schwab NZA-RR 2010, 225, 228; ErfK/Schlachter 13. Aufl. § 8 AEntG Rn. 5). |
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| | 1. Dem Wortlaut nach erfasst § 1 Abs. 2a AEntG aF alle Formen der Arbeitnehmerüberlassung. Die Norm knüpft nur an den in § 1 Abs. 1 AÜG definierten Vorgang der Überlassung von „Leiharbeitnehmern“ durch einen „Verleiher“ an einen Dritten, den „Entleiher“ an; es muss ein Personaleinsatz in Form der Arbeitnehmerüberlassung vorliegen. Weitergehende Anforderungen sind dem Wortlaut nicht zu entnehmen, es ist nicht erkennbar, dass nur bestimmte Formen der Arbeitnehmerüberlassung erfasst werden sollen. Es kommt danach nicht darauf an, ob der Verleiher nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG (in der Fassung bis 30. November 2011) „gewerbsmäßig“ bzw. (in der Fassung seit 1. Dezember 2011) „im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit“ handelt und daher einer Erlaubnis bedarf, ob er über eine solche Erlaubnis verfügt oder ob er gegen das Verbot der Arbeitnehmerüberlassung in der Bauwirtschaft(§ 1b AÜG) verstößt. |
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| | 2. Eine Beschränkung des Anwendungsbereichs von § 1 Abs. 2a AEntG aF auf Fälle erlaubter Arbeitnehmerüberlassung lässt sich auch der Entstehungsgeschichte der Norm nicht entnehmen. Das am 1. März 1996 in Kraft getretene AEntG enthielt zunächst keine Regelung für Leiharbeitnehmer, diese wurde erst durch das Erste SGB III-Änderungsgesetz vom 16. Dezember 1997(BGBl. I S. 2970 ff.) aufgrund der Beschlussempfehlung und des Berichts des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung vom 12. November 1997 (BT-Drucks. 13/8994 S. 39, 70) eingefügt. Es sollte verhindert werden, dass Arbeitgeber auf den Einsatz von Leiharbeitnehmern ausweichen, um sich der Anwendung des AEntG im Bereich des Baunebengewerbes zu entziehen (BAG 21. Oktober 2009 – 5 AZR 951/08 – Rn. 11, BAGE 132, 228). Dass die Anwendung des § 1 Abs. 2a AEntG aF davon abhängen sollte, dass der Verleiher über die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis verfügt, lässt sich den Gesetzgebungsmaterialien nicht entnehmen. |
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| | 3. Sinn und Zweck der Vorschrift bestätigen dieses Normverständnis. Das AEntG bezweckt ua. die Schaffung und Durchsetzung angemessener Mindestarbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und im Inland beschäftigte Arbeitnehmer (vgl. § 1 AEntG). § 1 Abs. 2a AEntG aF dient der Durchsetzung dieses Ziels. Es entspricht diesem Zweck, bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung neben dem Entleiher auch den Verleiher zur Gewährung der Mindestarbeitsbedingungen und zur Zahlung der Sozialkassenbeiträge heranzuziehen. Dass Missbrauch von Arbeitnehmerüberlassung wirksam verhindert werden kann, wenn neben dem Entleiher auch der Verleiher tarifliche Arbeitsbedingungen gewähren und Sozialkassenbeiträge zu leisten hat, zeigt der vorliegende Fall; die P GmbH, mit der nach dem Vortrag des Klägers gemäß § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG Arbeitsverhältnisse zustande gekommen sein können, ist vermögenslos. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts besteht deshalb ein Bedürfnis für eine Inanspruchnahme des Verleihers, obwohl bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert wird. Es ist auch kein Grund ersichtlich, weshalb nach § 1 Abs. 2a AEntG aF lediglich derjenige Verleiher haften soll, der eine Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG hat, nicht aber der gesetzeswidrig handelnde Verleiher, der Arbeitnehmer unter Verstoß gegen Vorgaben des AÜG ohne Erlaubnis überlässt. Dieser darf nicht besser stehen als der gesetzestreue Verleiher. Dem entspricht § 10 Abs. 3 AÜG, wonach der unerlaubt tätige Verleiher, der die vereinbarte Arbeitsvergütung zahlt, gesamtschuldnerisch für das volle Arbeitsentgelt haftet. |
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| | III. Der Senat kann abschließend entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger die Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 1 Abs. 2a AEntG aF schlüssig dargelegt, der Beklagte den Vortrag nicht in erheblicher Weise bestritten. |
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| | 1. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der anspruchsbegründenden Voraussetzungen des § 1 Abs. 2a AEntG aF trägt nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger. Sein Sachvortrag ist schlüssig, wenn er Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen (BAG 8. Oktober 2008 – 5 AZR 8/08 – Rn. 22, BAGE 128, 119; 16. Juni 2010 – 4 AZR 934/08 – Rn. 25). Bei einem Anspruch nach § 1 Abs. 2a AEntG aF auf Zahlung der ihm nach einem Tarifvertrag zustehenden Sozialkassenbeiträge muss er Tatsachen vortragen, die den Schluss zulassen, dass der Beklagte als Verleiher einem anderen Unternehmen Arbeitnehmer zur Ausübung baugewerblicher Tätigkeiten iSd. VTV überlassen hat und der Betrieb dieses Unternehmens dem Geltungsbereich des VTV unterfällt. Nicht erforderlich ist, dass der Kläger insoweit jede Einzelheit vorträgt. Dies kann er in der Regel nicht. Da er in seiner Funktion als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien regelmäßig keine näheren Einblicke in die dem Gegner bekannten Arbeitsabläufe hat und ihm die Darlegung deshalb erschwert ist, kann er auch von ihm nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen, wenn hierfür Anhaltspunkte bestehen. Unzulässig ist dieses prozessuale Vorgehen erst dann, wenn er ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „ins Blaue hinein“ aufstellt. Dies kann regelmäßig nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden oder wenn der Kläger selbst nicht an die Richtigkeit seiner Behauptungen glaubt (vgl. BAG 18. Mai 2011 – 10 AZR 190/10 – Rn. 12). |
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| | 2. Liegt entsprechender Tatsachenvortrag des Klägers vor, hat sich der Verleiher hierzu nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erklären. |
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| | a) Gegenüber einer nicht näher konkretisierten Tatsachenbehauptung eines darlegungspflichtigen Klägers genügt zwar in der Regel einfaches Bestreiten (BGH 3. Februar 1999 – VIII ZR 14/98 – zu II 2 b aa der Gründe mwN; Zöller/Greger ZPO 28. Aufl. § 138 Rn. 8a). Eine darüber hinausgehende Substanziierungslast trifft die nicht beweisbelastete Partei aber ausnahmsweise dann, wenn der darlegungspflichtige Gegner außerhalb des von ihm darzulegenden Geschehensablaufs steht und die maßgebenden Tatsachen nicht näher kennt, während sie der anderen Partei bekannt und ihr ergänzende Angaben zuzumuten sind (BGH 17. Januar 2008 – III ZR 239/06 – Rn. 16 mwN; Zöller/ Greger ZPO § 138 Rn. 8b). |
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| | b) Danach obliegt dem Verleiher bei einer Inanspruchnahme nach § 1 Abs. 2a AEntG aF bezüglich der Behauptung des Klägers, er habe Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen und diese seien vom Entleiher mit Tätigkeiten iSd. VTV beschäftigt worden, die Last des substanziierten Bestreitens. Im Gegensatz zum Kläger kennt er die Bedingungen, zu denen seine Arbeitnehmer eingesetzt wurden. Er weiß, ob sie ihre Arbeit nach seinen oder im Rahmen einer anderen betrieblichen Organisation nach Weisungen eines Entleihers ausgeführt haben. Der Verleiher kann auch substanziierte Angaben zum Inhalt der Beschäftigung machen. Zwar unterliegen Leiharbeitnehmer den Weisungen des Entleihers, das Weisungsrecht besteht jedoch nur im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen (§ 106 GewO), die der Verleiher als Arbeitgeber kennt. Ihm ist regelmäßig auch bekannt, welche Art von Tätigkeiten seine Arbeitnehmer für den Entleiher erbringen sollen; gemäß § 12 Abs. 1 Satz 3 AÜG ist im Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher anzugeben, welche besonderen Merkmale die für den Leiharbeitnehmer vorgesehene Tätigkeit hat und welche berufliche Qualifikation dafür erforderlich ist. |
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| | c) Hinsichtlich der Behauptung, der Betrieb des Entleihers falle in den betrieblichen Geltungsbereich eines der in § 1 Abs. 2a AEntG aF erwähnten Tarifverträge, kann einfaches Bestreiten des Verleihers ausreichen, wenn er keine nähere Kenntnis von den sonstigen im Betrieb des Entleihers ausgeführten Tätigkeiten hat und ihm nicht bekannt ist, welche Tätigkeiten dort arbeitszeitlich überwiegend ausgeführt werden. Dies unterscheidet die Arbeitnehmerüberlassung vom „Normalfall“, in dem Kläger und Arbeitgeber über die Eröffnung des betrieblichen Geltungsbereichs des VTV streiten (vgl. zur Erklärungslast des Arbeitgebers in diesen Fällen: BAG 18. Mai 2011 – 10 AZR 190/10 – Rn. 13 mwN). Deshalb kann ein Bestreiten mit Nichtwissen zulässig sein, wenn die im Entleiherbetrieb überwiegend verrichteten Tätigkeiten weder eigene Handlungen des Verleihers betreffen noch Gegenstand seiner Wahrnehmung sind (§ 138 Abs. 4 ZPO), regelmäßig trifft ihn insoweit auch keine Erkundigungspflicht (vgl. allg. zur Erkundigungspflicht: Zöller/Greger ZPO § 138 Rn. 16; zur Erklärung des Bürgen mit Nichtwissen im Rahmen des § 1a AEntG aF: BAG 2. August 2006 – 10 AZR 688/05 – Rn. 27 ff., BAGE 119, 170). Anderes kann aber dann gelten, wenn greifbare Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beabsichtigte Arbeitnehmerüberlassung – wie bei einer Arbeitnehmerüberlassung in einen Betrieb des Baugewerbes nach § 1b AÜG – unzulässig ist. In diesem Fall trifft den Verleiher die Pflicht, nähere Auskünfte über den Betrieb des Entleihers einzuholen; er ist deshalb auch verpflichtet, sich im Rahmen der Inanspruchnahme nach § 1 Abs. 2a AEntG aF substanziiert zu erklären. |
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| | 3. Der Kläger hat vorgetragen, der Beklagte habe der P GmbH im Zeitraum April bis Dezember 2005 elf namentlich benannte Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen. Diese seien von der P GmbH auf verschiedenen, namentlich bezeichneten Baustellen wie eigene Arbeitnehmer eingesetzt worden und hätten dort Rohbau-, Beton- und Maurerarbeiten ausgeführt, das Direktionsrecht sei von den Polieren der P GmbH ausgeübt worden. Die P GmbH habe im Jahr 2005 ausschließlich Rohbauarbeiten ausgeführt und unterfalle daher dem betrieblichen Geltungsbereich des für allgemeinverbindlich erklärten VTV. Diese Behauptungen hat der Kläger nicht „ins Blaue hinein“ aufgestellt, dafür gibt es greifbare Anhaltspunkte. Der Vortrag entspricht den Aussagen, die der Geschäftsführer und ein Polier der P GmbH nach unwidersprochenem Vortrag des Klägers im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens gemacht haben. Der Kläger hat weiter Kopien der Anmeldungen nach § 3 AEntG aF vorgelegt, aus denen die – mit dem Vortrag des Klägers übereinstimmenden – Namen der Arbeitnehmer des Beklagten ersichtlich sind. Schließlich hat er eine Kopie der Gewerbeanmeldung der P GmbH vorgelegt, nach der das Unternehmen Rohbauarbeiten durchführt sowie gemauerte Wandtafeln und Mauerfertigteile herstellt. Damit sind die Voraussetzungen für einen Anspruch aus § 1 Abs. 2a AEntG aF schlüssig dargelegt. |
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| | 4. Diesen Sachvortrag hat der Beklagte nicht in erheblicher Weise bestritten. |
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| | a) Er hat zunächst nicht bestritten, dass seine vom Kläger benannten Arbeitnehmer im Streitzeitraum auf den vom Kläger benannten Baustellen tätig gewesen sind. Das pauschale Bestreiten der Behauptung, die Arbeitnehmer seien der P GmbH zur Arbeitsleistung überlassen worden und hätten den Weisungen der Poliere der P GmbH unterstanden, ist nach den oben dargelegten Grundsätzen nicht ausreichend. Der Beklagte hätte konkret darlegen müssen, auf Grundlage welcher anderen Vereinbarung seine Arbeitnehmer für die P GmbH tätig geworden sind und wer auf den Baustellen das Direktionsrecht ausgeübt hat. |
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| | b) Auch im Hinblick auf die Behauptung des Klägers, die Arbeitnehmer hätten ausschließlich Rohbau-, Beton- und Maurerarbeiten verrichtet, genügt das pauschale Bestreiten nicht. Der Beklagte hätte darlegen müssen, zu welchen abweichenden Tätigkeiten die überlassenen Arbeitnehmer nach ihren Arbeitsverträgen verpflichtet waren und welche Absprachen mit der P GmbH über die zu verrichtenden Tätigkeiten getroffen wurden. Daran fehlt es. |
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| | c) Schließlich hat der Beklagte nicht ausreichend bestritten, dass im Betrieb der P GmbH im Jahr 2005 überwiegend Rohbauarbeiten verrichtet wurden und der Betrieb nach § 1 Abs. 2 VTV dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV unterfiel. Der Beklagte hat lediglich mit Nichtwissen bestritten, dass im Jahr 2005 „ausschließlich“ solche Arbeiten ausgeführt wurden. Dieses Bestreiten ist bereits deshalb unerheblich, weil der Betrieb der P GmbH bereits dann vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst worden ist, wenn arbeitszeitlich „überwiegend“ Tätigkeiten der Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV verrichtet wurden. Im Hinblick darauf, dass der Beklagte die von seinen Arbeitnehmern verrichteten Arbeiten kannte und damit greifbare Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen das Verbot von Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes vorlagen, hätte es einer substanziierten Einlassung bedurft, in welchem Betrieb die Arbeitnehmer arbeiten sollten. Der Beklagte hat auch nicht im Einzelnen dargelegt, er habe trotz der mit der P GmbH erfolgten Absprachen über den Einsatz seiner Arbeitnehmer keine Kenntnis von der überwiegenden Betätigung der P GmbH besessen. |
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| | d) Eines Hinweises nach § 139 ZPO bedurfte es nicht, der Rechtsstreit musste nicht aus diesem Grund an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen werden. Ein gerichtlicher Hinweis ist entbehrlich, wenn die Partei bereits von der Gegenseite auf die Mängel ihres Vorbringens aufmerksam gemacht worden ist(BGH 20. Dezember 2007 – IX ZR 207/05 – Rn. 2; MüKoZPO/Wagner 4. Aufl. § 139 Rn. 18). In der Berufungsbegründung hat der Kläger detailliert ausgeführt, aus welchen Gründen das pauschale Bestreiten des Beklagten nicht ausreichend sei. Der Beklagte hat seinen Vortrag mit der Berufungserwiderung dennoch nicht konkretisiert. |
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| | 5. Der Anspruch besteht in der geltend gemachten Höhe. |
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| | a) Der Kläger hat die Höhe des Anspruchs schlüssig dargelegt. Er hat die Sozialkassenbeiträge auf Grundlage der auf den Lohnabrechnungen ausgewiesenen Arbeitsstunden bzw. mit einer täglichen Arbeitszeit von 7,8 Stunden berechnet und als Stundenlohn den im maßgeblichen Zeitraum geltenden Mindestlohn zugrunde gelegt. Richtigerweise hat er den Tariflohn West zugrunde gelegt, weil alle Baustellen in Baden-Württemberg waren. |
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| | b) Der Beklagte hat die Höhe der Klageforderung nicht in erheblicher Weise bestritten. Er hat lediglich pauschal eingewendet, die Berechnungen des Klägers seien nicht richtig. Dem Beklagten oblag auch insoweit die Last des substanziierten Bestreitens. Er hat die Lohnabrechnungen selbst erstellt, ihm waren die geleisteten Arbeitsstunden bekannt. Er hätte daher konkret vortragen müssen, welche Arbeitnehmer in welchem Monat weniger als die vom Kläger angesetzten Arbeitsstunden geleistet haben. |
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| | 6. Durch die am 22. Dezember 2009 bei Gericht eingegangene Klage hat der Kläger die Klageansprüche gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 VTV rechtzeitig geltend gemacht. Danach verfallen Ansprüche des Klägers, wenn sie nicht innerhalb von vier Jahren seit Fälligkeit geltend gemacht worden sind. Nach § 22 Abs. 1, § 25 Abs. 1 Satz 2 VTV iVm. § 199 BGB begann die Verfallfrist für die auf die Monate April bis November 2005 bezogenen Ansprüche mit Schluss des Jahres 2005 und lief am 31. Dezember 2009 ab. Zwar wurde die Klage erst am 18. März 2010 zugestellt. Gemäß § 25 Abs. 1 Satz 3 VTV wird der Verfall der Ansprüche jedoch auch gehemmt, wenn die Ansprüche rechtzeitig bei Gericht anhängig gemacht werden. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien den Begriff „anhängig“ in seiner allgemeinen zivilprozessualen Bedeutung verwenden wollten (vgl. zu diesem Grundsatz: BAG 22. Dezember 2009 – 3 AZR 936/07 – Rn. 15, BAGE 133, 62). Anhängig wird die Klage durch Einreichung bei Gericht (Zöller/ Greger ZPO § 253 Rn. 4), vgl. § 167 ZPO. |
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| | IV. Die Zinsentscheidung folgt aus § 22 Abs. 1, § 24 VTV iVm. § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB. |
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| | V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. |
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| | Gegen dieses Versäumnisurteil kann der Beklagte innerhalb einer Frist von zwei Wochen seit Zustellung Einspruch beim |
| Bundesarbeitsgericht, Hugo-Preuß-Platz 1, 99084 Erfurt, |
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| | Der Einspruch muss von einem Rechtsanwalt, dem Vertreter einer Gewerkschaft oder eines Zusammenschlusses von Gewerkschaften mit der Befähigung zum Richteramt oder dem Vertreter einer juristischen Person gemäß § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 ArbGG mit der Befähigung zum Richteramt unterzeichnet sein. |
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